广告合规实务问答系博鱼体育列：《互联网广告管理办法》（五）

发布时间：2023-08-02 丨 浏览次数：

　　博鱼体育《互联网广告管理办法》已经于2023年5月1日生效，对于新规解决了哪些问题、引起了哪些新问题，汇业“成文法”团队将结合过往案件经验和对规则的理解博鱼体育，筛选实务工作中所遇到的具有代表性的咨询问题并作简要解答。

　　Q6：分享型网络社区下名人“种草”行为应该如何定性？其是否属于“广告代言”？

　　伴随着互联网互动性逐渐增强，小红书、知乎、得物等用户分享平台随之兴起，名人通过网络社区平台“种草”、分享好物的行为逐渐成为广告市场的常见营销方式，其“非营利性”或“隐蔽性”的特征往往更具市场“说服力”，但也同时成为名人规避代言风险的方式，实践中法律纠纷亦不断发生。

　　有鉴于此， 成文法团队结合相关项目经验及行业实践，就分享型网络社区下名人“种草”行为的主要法律问题简要分析如下，以供参考：

　　依据《广告法》第二条第一款博鱼体育，商业广告活动指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。《互联网广告管理办法》第二条规定，互联网广告是指利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式博鱼体育，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动。根据上述法律规定，通常认定构成商业广告的四大要件为：1.主体要件：是否有以营利为目的的商品经营者或者服务提供者；2.主观要件：是否以介绍、推销商品或服务为目的；3.形式要件：通过一定的媒介或形式；4.行为要件：直接或间接介绍商品或服务。

　　在名人“种草”行为中，通常满足形式要件（即通过种草文或软文，经线上传播），也具备行为要件（间接介绍商品或服务），值得推敲的是主体要件和主观要件成立与否：

　　（1）如果名人系根据品牌方的委托发布种草笔记，根据品牌方的需求，在所发布的自媒体内容中介绍或推销产品或服务，该“种草”行为进一步符合主体要件和主观要件，可能构成商业广告。

　　（2）如果名人仅是自发性的分享、介绍，与品牌方之间并没有建立合作关系（当然，合作关系的认定是一件更复杂的实践问题，涉及到资金流、合同流、发票流、内容流等多个维度），那么该行为可能不属于商业广告。

　　Q7：在“种草”行为构成商业广告的前提下，如何进一步判断行为人的身份和合规义务？

　　根据《广告法》第二条第五款规定，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在“种草”过程中，许多名人在网络社区也是以“好物推荐官”“体验员”的身份博鱼体育，从“体验者”、“参与者”的角度进行推荐。但各地陆续出台的规范性文件对此有明确指引，根据上海市市场监督管理局于2022年1月20日发布的《商业广告代言活动合规指引》中对于广告代言人及广告代言活动的界定，“广告代言活动是广告代言人受广告主（商品经营者或者服务提供者）委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种商业广告活动”，“对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等名人艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用自己的独立人格并且能够表现推荐或证明的主观意图，并且这个身份+意愿的表达，是达到能够引起消费者信赖、实际影响到消费者购买选择的，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”、 对应的动漫形象、Q版形象等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征”。因此，广告代言人的身份认定并不局限于传统的表达方式、推介场所，也并不要求一定要出现名人本人的形象、肖像、公开称谓，只符合上述法律概念中规定的相关情形，就构成广告代言人。除此之外，江苏省市场监督管理局于2022年4月出台的《商业广告代言行为监管执法指南》及厦门市市场监督管理局于2022年8月出台的《厦门市商业广告代言活动合规指引》均含有类似规定。

　　综上，从法律规定来看，在所发布内容构成商业广告的前提下，广告代言人只要包括以下三方面要件即可构成代言人身份。第一，主体身份为自然人、法人或其他组织；第二，在广告中体现出代言人自己的名义或者形象（只要公众能在广告中辨明其身份即可，无论该身份是否明示）；第三，代言人存在对商品、服务作推荐博鱼体育、证明的行为。在名人“商业种草”行为中，首先满足前文所述该内容构成商业广告，其次名人一般为自然人，并且拥有一定知名度，通常会以本人媒体账号或真人出镜的方式介绍产品，浏览到其所发布的“种草”博文的民众也可以从发布账号、本人形象等内容中识别出该名人。因此，在“商业种草”行为中，名人是可能构成该广告的代言人的。

　　在分享性网络社区中，由于广告创造和投放过程的高度融合，名人可能不单具备代言人一个身份，也可能涉及其他广告法律关系下的身份。根据《商业广告代言活动合规指引》规定，已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。

　　因此除可能构成广告代言人外，当名人自主拍摄、编辑短视频并负责为广告主提供广告设计、制作等内容策划工作，最终通过其拥有控制权的自媒体账号进行广告发布时，该“种草”名人也同时可能成为广告经营者（基于其摄制、编辑、内容策划）和/或广告发布者（基于其账号投放），并承担相应主体责任。