【发布广告】商家和企业均博鱼体育不可忽视的刑事风险—虚假广告罪

发布时间：2023-11-01 丨 浏览次数：

　　博鱼体育根据《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　1、修订前：第七十五条[虚假广告案（刑法第二百二十二条）]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。

　　修订后：第六十七条[虚假广告案（刑法第二百二十二条）]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。

　　2、“违反国家规定”，根据刑法第九十六条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在这里主要是指违反了国家制定发布的有关广告管理的法律、法规。涉及的法律主要是《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》。

　　3、从条文可以看出，修订后的《立案追诉标准二》扩大了虚假广告的追诉范围，单独设置了对食品、药品虚假宣传的处罚条款。企业要更为关注“二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚”条款，注意行政程序和刑事程序之间的关联博鱼体育，减少反复虚假广告行为，避免多次受到行政处罚而触犯刑事犯罪。

　　虚假广告罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。本罪的客观方面表现为：广告主、广告经营者和广告发布者，实施了情节严重的虚假广告行为。构成本罪在客观方面的前提条件必须是违反国家广告管理法规的行为。行为人通过广告这一途径对其商品或者服务进行虚假宣传，因此，本罪的对象是商业性广告。

　　本罪的主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者，本罪的主体是达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人和单位。当单位构成虚假广告罪时，单位的直接负责的主管人员、直接责任人员还可能承担责任。根据《广告法》第二条规定：广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

　　本罪在主观方面是故意，不是过失。在实务中，主要是分析犯罪主体有无故意进行虚假宣传的动机、行为过程等相关证据，以判断其是否存在主观故意。

　　案情提要：自2019年6月起，被告人华某某和蒲某（已判决）为获取利益，以120元一件（六瓶装）的价格从某酒业有限公司购进食品级配制酒“某草酒，后在达川区租赁会场，举办为期十二天的“某草酒推销会，通过发放传单、发放礼品、免费试用等方式吸引老年人参加推销会。被告人华某某等人通过播放宣传视频、现场宣讲等方式，宣传“某草酒可以治疗高血压、风湿病、心脑血管疾病、癌症等在内的多种疾病，对该酒进行虚假宣传，继而以2980元买一件送一件或零售一瓶580元的方式销售牟利。2019年9月初，许某（已判决）加入，与被告人华某某、蒲某一起在某区采用上述方式虚假宣传、销售“某草酒。2019年10月底，被告人华某某自愿退出。

　　2019年11月6日早上6时许，蒲某、许某等人在某镇大酒店以前述模式进行“某草酒推销会，被某市场监督管理局执法人员及某市公安局某区分局民警现场查获，执法人员现场扣押了笔记本电脑、锦旗、银行卡等物品，随后对其租赁的位于某市经开区门市的库房进行检查，查扣涉案“某草酒101件零4瓶（合计610瓶）、食盐等物品。

　　2020年5月7日，被告人华某某主动到某县公安局刑侦大队合成中队投案，后如实供述了自己的罪行。截止案发时，被告人华某某参与销售“某草酒的金额达48万余元。案发后，公安机关从被告人华某某处扣押了薪资协议书复印件、库存结算单复印件等。被告人华某某于2020年9月14日自愿签署了《认罪认罚具结书》博鱼体育，公诉机关建议判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。

　　上述事实，被告人华某某在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的立案决定书、强制措施文书材料、某市场监督管理局移送的材料、证人蒲某、许某、李某、梁某、陈某、王某、罗某、赵某、周某、孟某、郑某等人的证言、购买某草酒人员名单、收据及凭证、辨认笔录、企业信息、营业执照、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、检验报告、刑事判决书、到案经过说明、认罪认罚具结书、被告华某某的供述、户籍证明等证据证实，足以认定。

　　法院判决：被告人华某某违反国家规定，伙同他人利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人华某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关量刑建议适当，法院予以采纳。被告人华某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；

　　案情提要：2017年7月19日至2018年5月15日期间，被告单位某贸易有限公司及其实际经营人被告人蒋某，违反《兽药广告审查发布标准》及《中华人民共和国广告法》的规定，在该公司某网站商城“某宠物用品专营店”网店商品介绍宣传网页，使用含有疾病症状的病理画面，并在部分商品广告使用含有虚假或者引人误解的内容，欺骗、误导消费者，对部分商品的性能、功能、规格、成份描述与实际情况不符，使用虚假数据，利用广告虚假宣传，先后被某区市场监督管理局行政处罚达6次。

　　2018年7月4日，被告人蒋某主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实被告单位某贸易有限公司经营期间，利用广告进行虚假宣传售出相关商品，有违法获利人民币12607.03元。被告单位某贸易有限公司、被告人蒋某在庭审中均无异议，并由公诉机关提交，经庭审质证、认证的书证常住人口基本信息、到案经过、破案经过、营业执照、兽药许可证、饲料许可证、接受证据清单、移送材料清单、行政处罚决定书、送达文书、投诉材料、询问笔录、销售凭证、发票，证人商某的证言，被告人蒋某的供述等证据证实，足以认定。

　　辩护人意见：被告人蒋某的辩护人对指控蒋某犯虚假广告罪的事实和罪名均无异议，发表辩护意见称，被告人蒋某实施虚假广告行为，违法获利较少，没有造成消费者人身或财产的实际损害后果，犯罪情节轻微；因法律意识淡薄违法，能自觉接受行政处罚，及时缴纳罚款；其是初犯，主观恶性不深，有自首情节，且自愿认罪。综上，辩护人认为被告人蒋某符合我国刑法第三十七条、第六十七条第一款规定情形，提请法庭依法对被告人蒋某免予刑事处罚。

　　法院判决：本院认为，被告单位某贸易有限公司违反《中华人民共和国广告法》规定，利用广告作虚假宣传，两年内受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传，情节严重，被告人蒋某是被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成虚假广告罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蒋某在经营被告公司期间，因涉案违法行为被行政管理机关多次处罚，却不予及时整改，放任虚假宣传继续扰乱市场经济秩序，行为同时体现其对法律的轻视，有较深的主观恶性，应予处罚，故辩护人要求对被告人蒋某免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。被告单位、被告人自动投案，如实供述，有自首情节，依法予以从轻处罚。被告单位、被告人自愿认罪，酌情予以从轻处罚。一、被告单位某贸易有限公司犯虚假广告罪，判处罚金人民币二万五千元（罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被告人蒋某犯虚假广告罪，判处罚金人民币一万元（罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；三、被告单位某贸易有限公司的违法所得人民币12607.03元，依法予以追缴。

　　1、虚假广告罪是否成立，需满足法定的构成要件。比如，广告宣传的内容是否与事实不符、是否具有误导性、犯罪主体是否存在主观故意等。关键是确定广告宣传的事实性，即广告宣传声称的内容是否与实际情况一致。具体到个案中，应结合相关证据进行判断，包括广告宣传的文字、图片、声音等材料，进行判断。

　　2、对于企业：企业在广告宣传中应严格遵守法律法规，确保广告内容真实准确，避免虚假宣传。把握企业相关行业的发展动态，对企业的员工开展定期的培训。建立企业内部合规制度，企业可以向律师咨询，建立全流程的广告合规制度体系，专业的律师可以为企业提供广告合规审查和咨询服务，对企业的广告进行法律风险评估，避免出现虚假宣传的问题。针对企业的广告宣传计划和内容，进行合规性审查，并提出具体的合规建议。建立专业法律团队博鱼体育，考虑到“二年内二次以上虚假广告行政处罚”这样的行政责任和刑事责任关联的情形，在进行事前合规的同时，企业内部可以组建专门的法律团队，如内部法务部门、咨询外部的律师。企业应尽量避免短时间内多次因虚假广告受到行政处罚。在面对行政机关调查时，则需要专业的法律团队进行沟通处理。

　　3、对于个人：个人在进行广告宣传时应严格遵守法律法规，合法合规制作、发布、推广，对广告内容的真实性负责，避免虚假宣传。

　　第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金博鱼体育。

　　《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年5月15日施行）

　　第六十七条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

　　（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；

　　第十二条  广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（新修改）

　　第十二条  广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

　　明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处博鱼体育。

　　第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：①商品或者服务不存在的；②商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；③使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；④虚构使用商品或者接受服务的效果的；⑤以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

　　第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。